“Pacote” de Haddad traz risco de judicialização; especialistas veem “retrocessos” no Carf e em créditos com ICMS

Posse de Fernando Haddad (Reuters)

As primeiras medidas de ajuste fiscal anunciadas pelo ministro Fernando Haddad (Fazenda), há duas semanas, geram uma percepção de elevação indireta de carga tributária aos contribuintes e, ao contrário do que espera o governo federal, podem aumentar contenciosos no Poder Judiciário. É o que avaliam especialistas consultados pelo InfoMoney.

As ações apresentadas foram organizadas na forma de Medidas Provisórias − proposições que ainda precisam do aval do Congresso Nacional, dentro de um prazo de até 120 dias, para não perderem validade –, decretos e portarias.

Entre as iniciativas, estão uma reestimativa de receitas; a exclusão do ICMS do cálculo dos créditos tributários do PIS e da Cofins na aquisição de produtos; a reoneração do PIS e da Cofins sobre combustíveis; a retomada de alíquotas do PIS e da Cofins incidentes sobre receitas financeiras; o retorno do “voto de qualidade” exercido por representantes da Fazenda Nacional no Carf; a possibilidade de “denúncia espontânea” ao contribuinte que autodeclarar uma mudança de regime jurídico sem penalidades; a criação de um programa excepcional de regularização fiscal similar ao Refis; e uma limitação nos processos que vão para análise do Carf.

Se todas as medidas atingirem o resultado esperado, o Ministério da Fazenda estima impacto fiscal de até R$ 242,7 bilhões – cifra que seria capaz de reverter o déficit esperado para o exercício de 2023 em um superávit de R$ 11,13 bilhões. Mas o próprio governo fala, no cenário mais provável, em uma meta para entregar um déficit abaixo de 1% do PIB no primeiro ano de gestão.

Entenda cada uma das medidas e os respectivos impactos fiscais estimados pelo governo federal ao final desta reportagem.

No mercado, o aceno de Haddad em direção à redução do déficit público foi visto como positivo. Mas ainda há ceticismo em relação aos impactos das medidas e um incômodo com o fato de o olhar, até o momento, ser conduzido principalmente para o lado das receitas.

Também são esperadas resistências de alguns dos pontos propostos no Congresso Nacional, que havia acabado com o voto de qualidade ao aprovar a Lei 13.988/2020, oriunda da MPV do Contribuinte Legal, que estabeleceu que os empates seriam decididos a favor do contribuinte.

O Carf é um órgão colegiado, formado por representantes indicados pelo Estado e da sociedade, com atribuição de julgar, em segunda instância administrativa, os litígios de matérias tributária e aduaneira.

Analistas políticos esperam dificuldades na tramitação da matéria no parlamento. Em relatório enviado a clientes recentemente, a equipe da XP Política avaliou as chances de êxito do governo neste caso como baixas, ressaltando que parlamentares reclamam da falta de negociação prévia à apresentação do texto.

Já no universo tributário, há uma avaliação majoritária de que as novidades empurrarão a conta para o contribuinte, com elevação indireta de carga tributária em alguns casos, e poderão gerar algum nível de insegurança jurídica.

Para os tributaristas consultados pela reportagem, o retorno do “voto de qualidade” no Carf e a limitação do acesso ao órgão por meio de recursos, além da exclusão do ICMS da apuração dos créditos de PIS/Cofins, são os itens com maior potencial de litigiosidade entre o que foi apresentado.

“Certamente o pacote de medidas anunciadas pelo governo, que tinha como foco reduzir a litigiosidade, tem um potencial de atingir efeito justamente contrário, tanto quando se olha para a questão do PIS/Cofins quanto em temas como a volta do ‘voto de qualidade’ no CARF, que pode vir a trazer menos qualidade nas decisões do órgão (instituindo um viés pró-Fisco nos julgados), forçando as empresas a buscarem proteção no Poder Judiciário”, avalia o advogado Bruno Santo, sócio do escritório Finocchio & Ustra Advogados e especialista na área tributária.

O fato de muitas mudanças serem apresentadas na forma de Medidas Provisórias gera ainda mais incertezas (já que o instrumento pressupõe urgência no debate), embora poucos acreditem que isso seja suficiente para obstáculos jurídicos à tramitação no Poder Legislativo.

“Não é um argumento que me parece ter grandes chances nos tribunais”, projeta o advogado Carlos Eduardo Navarro, sócio de Galvão Villani, Navarro, Zangiácomo e Bardella Advogados, professor da pós-graduação em Direito Tributário da Escola de Direito de São Paulo – FGV.

O advogado Rodrigo Petry Terra, sócio do escritório Almeida Advogados, comemora o fato de o tipo de proposição exigir discussão do Congresso Nacional – o que pode ser uma pedra no sapato do novo governo, considerando a composição das duas casas na próxima legislatura.

Insegurança no Carf

No caso do voto de qualidade, o advogado ironiza que o governo Lula institui o chamado “in dubio pro Fisco”, em uma analogia à máxima “in dubio pro reo” (na dúvida interpreta-se em favor do acusado) do Direito Penal, que norteia o princípio da presunção de inocência.

“Não é preciso um grande esforço intelectual para se concluir que a medida beneficia única e exclusivamente os cofres públicos e representa um atraso em termos de segurança jurídica – além de invariavelmente gerar o crescimento de ações judiciais para buscar a reversão da decisão administrativa”, sustenta.

Avaliação similar tem Marcelo Guaritá, sócio de Peluso, Stupp e Guaritá Advogados e membro do Comitê de Leis e Regulamentos da Sociedade Rural Brasileira (SRB), que classifica a iniciativa como “retrocesso” e diz que ela deve enfraquecer o Carf, além de aumentar o estoque de processos nas gavetas do Poder Judiciário.

O advogado Luiz Manssur, sócio do Dib, Almeida, Laguna e Manssur Sociedade de Advogados, lembra que, desde que o “voto de qualidade” a favor da União foi extinto pela Lei 13.988/1020, algumas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) pedindo a volta do instrumento foram distribuídas ao Supremo Tribunal Federal, que caminha para maioria a favor dos contribuintes. O julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Nunes Marques em placar desfavorável ao governo.

“Percebendo a derrota iminente no STF, o atual governo preferiu não arriscar a esperar o término do julgamento e, em um dos seus primeiros atos do ano, editou a MP 1.160/2023. Essa forma de agir não deve prevalecer e está longe de fortalecer a tão fragilizada união entre os Poderes. No mesmo ato, o governo desrespeita o Congresso Nacional ao tentar via medida provisória revogar uma norma votada e aprovada em 2020. Entra governo, sai governo e a insegurança jurídica continua rondando”, critica.

Outra mudança proposta pelo novo governo com impacto relevante para os contribuintes é o aumento do valor de alçada para acesso ao Carf, passando de 60 para 1.000 salários mínimos. Para a advogada Ana Letícia Alcântara Rua, especialista da área tributária contenciosa da Lira Advogados, a iniciativa vai na contramão do que o Ministério da Fazenda deseja com o programa “Litígio Zero”.

“A estimativa é de que os contribuintes afetados pelas mudanças buscarão o Judiciário mais rapidamente para garantir a continuidade da discussão, já que as chances de êxito na esfera administrativa diminuirão consideravelmente”, avalia.

“Em um país pobre como o nosso e com altíssima complexidade tributária, o limite impede não só o pequeno, mas agora o médio empresário de obter o duplo grau de jurisdição administrativa, o que é uma distorção. Como se só os grandes pudessem gozar do privilégio de ter a última palavra da instância técnica especializada sem ter que se socorrer dos problemas que o Poder Judiciário impõe, inclusive morosidade e altos custos. Vai obrigar mais empreendedores a buscar o Poder Togado com mais frequência, muitas vezes desnecessariamente, e demandar principalmente em sede de execução fiscal, que é uma medida extrema”, critica Guaritá.

A medida, no entendimento do advogado Francisco Nogueira de Lima Neto, sócio fundador do escritório Gasparini, Nogueira de Lima e Barbosa Advogados e especialista em mercado financeiro e de capitais, também lança dúvidas sobre a situação de recursos já interpostos em casos com valores abaixo do novo patamar estabelecido.

Créditos com ICMS

Também gerou controvérsia a decisão de excluir, a partir de 1º de maio de 2023, o ICMS incidente na aquisição de produtos da base de cálculo dos créditos do PIS e da Cofins, que pode gerar aumento indireto de carga tributária relevante a muitas empresas, na avaliação de tributaristas.

Para o advogado Rodrigo Petry Terra, o governo traz elemento novo a um debate que já estava pacificado com o julgamento da chamada “tese do século”, pelo Supremo. “Discussões envolvendo exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins (seja pela ótica do débito ou pela ótica do crédito) perduraram no Poder Judiciário por muitos anos. Após mais de uma década, contudo, as discussões aparentemente haviam finalizado, já que, em dezembro/2022, a própria Receita Federal emitiu Instrução Normativa (IN RFB nº 2.121/2022, ainda durante o governo de Jair Bolsonaro) indicando que o ICMS poderia ser computado na apuração de crédito de PIS/Cofins. Poucas semanas depois, o governo volta atrás e, muito provavelmente, abre margens para que toda a discussão seja iniciada novamente”, diz.

Na avaliação do advogado Bruno Santo, os setores mais impactados pela medida são os grandes distribuidores, revendedores e industriais, que apuram o PIS/Cofins no regime não-cumulativo. Em cálculos aproximados, eles podem perder algo em torno de 1,7% (considerando a alíquota usual de PIS/Cofins 9,25% sobre 18%, uma média de ICMS cobrado nos Estados) do valor das suas compras de produtos e insumos em créditos.

“Com a vedação trazida pela MPV 1.159/2023, o tema volta a ocupar o centro de debates nas empresas, com grande potencial uma nova onda de ações judiciais no assunto, já que a nova norma se utilizou de termo ambíguo (‘ICMS incidente’) que se distancia do julgado pelo STF (‘ICMS Destacado’), além de possível questionamento com base nos conceitos do valor a ser utilizado como base do crédito trazido nas leis que regem as contribuições e pelo fato de, ao menos até o momento”, complementa.

A advogada Ana Letícia Alcântara Rua levanta outras dúvidas que podem vir com a vigência da Medida Provisória. “É preciso lembrar que o PIS e a Cofins têm peculiaridades na apuração dos débitos e créditos. Então, como segregar a parcela que não será possível o creditamento? Via de regra, a empresa que toma os créditos não tem a informação de quanto deduzir por não haver ICMS destacado no documento fiscal, como, por exemplo, empresas do Simples Nacional, que, dentro do pagamento, está incluída uma parcela de ICMS. Algumas coisas só a implementação e a mensuração financeira é que poderão indicar se valerá questionar”, diz.

Apesar das críticas, o advogado Carlos Eduardo Navarro vê baixo potencial de êxito para questionamentos da medida em termos gerais. “O que talvez aconteça é um contencioso sobre a forma de interpretar a medida, especialmente para os serviços tributados pelo ICMS”, observa. Ele cita como exemplo serviços envolvendo frete, que podem gerar dúvidas.

PIS e Cofins sobre receitas financeiras

Das medidas iniciais tomadas por Haddad, o advogado Francisco Nogueira de Lima Neto também vê potenciais problemas envolvendo o Decreto nº 11.374/2023, que revogou medida assinada por Hamilton Mourão (Republicanos) às vésperas do fim do mandato presidencial.

O dispositivo, assinado logo após a posse do presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT), desfaz redução das alíquotas de PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre receitas financeiras, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das contribuições.

Para o especialista, como a decisão da gestão anterior teve vigência, o decreto anunciado por Haddad não poderia ter efeito imediato, já que na prática representa aumento de carga tributária – o que exige o cumprimento de noventena (isto é, 90 dias de carência para passar a valer).

“Tal entendimento, inclusive, já foi pacificado pelo Supremo. Ocorre que o referido decreto determina a sua entrada em vigor no próprio dia 2 de janeiro de 2023, não respeitando o princípio da anterioridade nonagesimal, o que poderá gerar mais um litígio entre a União e os contribuintes que utilizarem as alíquotas reduzidas durante os meses de janeiro, fevereiro e março de 2023”, aponta.

Lado positivo

Os tributaristas consultados pela reportagem também veem boas notícias em algumas medidas anunciadas pelo ministro Fernando Haddad. Entre elas estão o Programa de Redução de Litigiosidade Fiscal (PRLF), batizado de “Litígio Zero”.

A iniciativa se assemelha ao Refis e consiste em instrumento excepcional de regularização fiscal por meio da realização da transação resolutiva de litígio administrativo tributário no âmbito de Delegacia da Receita Federal de Julgamento, no Carf e de pequeno valor no contencioso administrativo ou inscrito em dívida ativa da União.

“Apesar de o ministro declarar que não se trata de um novo Refis, a medida, na realidade, reedita a fórmula dos programas de parcelamento do passado, utilizando prazos mais curtos, possibilitando aos contribuintes mais uma forma de regularização dos seus débitos fiscais”, observa o advogado Francisco Nogueira de Lima Neto.

“Os descontos do programa de transação excepcional são interessantes, bem como a possibilidade de se usar prejuízo fiscal, mas o prazo de adesão é bastante curto, assim como o número de parcelas. Em tempos de caixa apertado, alongar o pagamento melhoraria muito o número de contribuintes interessados”, pondera o advogado Marcelo Guaritá.

Também foi elogiada a introdução da chamada “denúncia espontânea” ao contribuinte que autodeclarar uma mudança de regime jurídico sem cobrar penalidades. Mas os especialistas veem limitações na forma como o texto foi construído – o que pode reduzir o interesse e as possibilidades de adesão.

“Certamente conseguirá atrair recursos, mas seria ainda mais efetiva se permitisse, ainda que temporariamente, os efeitos da espontaneidade para o pagamento parcelado”, avalia o advogado Carlos Eduardo Navarro. Para Francisco Nogueira de Lima Neto, a ausência de uma opção de pagamentos parcelados esbarra no fluxo de caixa das empresas em um momento de economia patinando.

O especialista também viu pontos positivos na portaria que elevou para R$ 15 milhões o valor mínimo para recurso de ofício por parte do governo federal em caso de derrotas em primeira instância na esfera administrativa.

“Apesar de tais decisões não representarem a maioria das decisões proferidas pelo fisco, trata-se de uma medida que beneficia os contribuintes que não mais ficarão sujeitos ao recurso de ofício, especialmente em casos onde reste evidente o equívoco do fisco federal”, observou.

Veja as iniciativas anunciadas

Medida Provisória nº 1.159/2023

1) Retira da base de cálculo do PIS e da Cofins o valor do ICMS embutido em mercadorias ou serviços, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na chamada “tese do século”;

2) Exclui do cálculo dos créditos tributários do PIS e da Cofins o ICMS incidente na aquisição de produtos. O texto determina que a regra entre em vigor a partir de 1º de maio, em acordo com o princípio da noventena.

Medida Provisória nº 1.160/2023

1) O fim do voto de desempate no Conselho de Administração de Recursos Fiscais (Carf) a favor dos contribuintes, com a retomada do chamado “voto de qualidade” exercido por representantes da Fazenda Nacional;

2) Autoriza a Receita Federal a disponibilizar métodos preventivos para a autorregularização de obrigações principais ou acessórias relativas a tributos por ela administrados; e estabelecer programas de conformidade para prevenir conflitos e assegurar o diálogo e a compreensão de divergências acerca da aplicação da legislação tributária;

3) Isenta de multa o sujeito passivo que, até 30 de abril de 2023, confessar e, concomitantemente, efetuar o pagamento do valor integral dos tributos devidos, após o início do procedimento fiscal e antes da constituição do crédito tributário. A regra vale apenas para os procedimentos fiscais iniciados até a entrada em vigor do dispositivo;

4) Elimina a possibilidade de interposição de recurso nos processos administrativos de valor inferior a 1.000 salários mínimos – antes o limite era de 60 salários mínimos. Desta forma, nesses contenciosos administrativos considerados de pequeno valor, o julgamento será realizado em última instância por órgão colegiado da Delegacia da Receita Federal.

Portaria Conjunta RFB / PGFN nº 1/2023

Programa de Redução de Litigiosidade Fiscal (PRLF) − Programa “Litígio Zero”

Medida excepcional de regularização fiscal por meio da realização da transação resolutiva de litígio administrativo tributário no âmbito de Delegacia da Receita Federal de Julgamento, no Carf e de pequeno valor no contencioso administrativo ou inscrito em dívida ativa da União. A iniciativa se assemelha ao Programa de Recuperação Fiscal (Refis), também usado em gestões petistas.

O programa, vigente de 1º de fevereiro a 31 de março, vale para créditos tributários em contencioso administrativo fiscal com recurso pendente de julgamento no âmbito de DRJ, CARF e de pequeno valor no contencioso administrativo ou inscrito em dívida ativa da União, observadas condições e modalidades. E tem como principais medidas:

1) O parcelamento dos créditos tributários;

2) a concessão de descontos aos créditos considerados irrecuperáveis (ou seja, que estão em contencioso administrativo fiscal há mais de dez anos) ou de difícil recuperação;

3) a utilização de créditos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL);

4) a possibilidade de utilização de créditos líquidos e certos, devidos pela União, suas autarquias e fundações públicas, próprios do interessado ou por ele adquiridos de terceiros, decorrentes de decisões transitadas em julgado para quitação ou amortização do saldo devedor da transação.

Eis as modalidades de transação:

  • Créditos classificados como irrecuperáveis ou de difícil recuperação poderão ter redução de até 100% do valor dos juros e das multas, observado o limite de até 65% sobre o valor total de cada crédito objeto da negociação, sendo: pelo menos 30% do saldo devedor pago em dinheiro, em até nove prestações mensais, e o restante com uso de créditos decorrentes de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL apurados até 31 de dezembro de 2021;
  • Créditos classificados com alta ou média perspectiva de recuperação poderão ser parcelados, mediante pagamento de, no mínimo, 48% do valor consolidado dos créditos transacionados, em 9 prestações mensais; e o restante tal como a modalidade anterior;

  • Créditos tributários com recurso pendente de julgamento no âmbito de DRJ ou CARF poderão ser negociados no âmbito do programa mediante pagamento de entrada equivalente a 4% dos créditos transacionados, e o restante pago com redução de até 100% do valor dos juros e das multas, devendo ser observado o limite de até 65% sobre o valor total de cada crédito objeto da negociação, em até 2 prestações mensais e sucessivas; ou de 50% sobre o valor total de cada crédito objeto da negociação, em até 8 prestações mensais e sucessivas;

  • Créditos com valor de até 60 salários mínimos que tenham como sujeito passivo pessoa natural, microempresa ou empresa de pequeno porte poderão ser negociados no programa mediante pagamento de entrada equivalente a 4% do valor dos créditos transacionados, pagos em até 4 prestações mensais e sucessivas. O restante deverá ser pago em até 2 meses, com redução de 50%, inclusive o montante principal do crédito; ou em até 8 meses, com desconto de 40%.

Decreto nº 11.374/2023

1) Revoga desconto de 50% para as alíquotas do Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante, estabelecido por decreto editado em 30 de dezembro de 2022 pelo presidente em exercício Hamilton Mourão (Republicanos);

2) Revoga decreto, assinado por Mourão em 30 de dezembro, que reduzia as alíquotas do PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das contribuições. Com isso, respectivas alíquotas voltam para 0,65% (ante 0,33%) e 4% (ante 2%);

3) Revoga decreto, assinado por Mourão em 30 de dezembro, que ampliava benefícios fiscais no âmbito do Programa de Apoio ao Desenvolvimento Tecnológico da Indústria de Semicondutores (Padis). Com isso, é retomado o teto de 13,10% para o valor do crédito financeiro calculado sobre o dispêndio efetivamente aplicado em atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação e são recuperadas outras restrições;

Emenda Constitucional nº 126/2022

Criada a partir da promulgação da Proposta de Emenda à Constituição da Transição (PEC 32/2022) pelo Congresso Nacional, a EC estabelece, dentre uma série de outros pontos, que contas referentes aos patrimônios acumulados do PIS/Pasep que não tenham sido reclamados por prazo superior a 20 anos serão encerradas e apropriadas pelo Tesouro Nacional como receita primária para realização de despesas de investimento.

Outras medidas com impacto fiscal

1) Reestimativa de receitas em R$ 36,4 bilhões pelo Tesouro Nacional;

2) Reoneração de gasolina e álcool, a partir de 1º de março, a partir da retomada das alíquotas para o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre operações envolvendo os dois produtos (MPV 1.157/2023). Porém, a própria pasta reconhece que o governo pode prorrogar as isenções.

Fonte: Ministério da Fazenda

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Marcos Mortari

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